华泰观点|软件开发企业如何走出“全部知识产权归属甲方”困境
软件委托开发交易的典型场景
笔者近日受某软件开发企业（以下称“乙方”）的委托，为其审核一份甲方出具的软件委托开发合同，遇到了这样的情况，其合同中约定：“本合同项下所产生的工作成果及其知识产权归甲方所有，工作成果包括但不限于技术资料、源代码、开发文档和编译后的安装程序等。”。甲方合同的核心要求就是：甲方委托乙方开发的软件连着源代码和文档等一起交付的同时，相关知识产权也要全部归属甲方。作为乙方的顾问，笔者从法律和企业发展等角度向乙方阐述风险，但最终乙方表示甲方强势且合同修改困难，而此次合作的成功可以使乙方获得较为可观的经济回报，乙方权衡利弊后不得不接受这样的要求。
在软件开发委托过程中，甲方强势要求获得所有知识产权的情形屡见不鲜，但在开发过程中乙方根据合同交付的成果几乎毫无例外都会使用到之前积累的代码或其他技术成果，对应的知识产权如归属甲方则意味着乙方未来在其他项目中对这些积累的使用将处于事实上的侵权状态。
总结来看，软件委托开发交易现状的几个特点：
★除软件程序作为核心交付物之外，甲方为保障其对软件的自由使用、风险控制、安全核查等方面的原因，通常会要求超出定制化开发范围的知识产权权属；
★越来越多的乙方意识到自身技术积累的重要性和全部转让知识产权的风险，在商业谈判和合同拟定中开始争取自身合法利益；
★知识产权由于多种原因其范围的界定在合同上无法清晰体现，为后续双方纠纷埋下隐患。
那么，软件开发企业如何走出“全部知识产权归属甲方”困境，本文希望能给一些企业提供参考意见。
典型交易情况产生原因探究
仔细分析上述软件委托开发交易的典型情况，笔者认为主要有以下几个方面的原因：☆根据《计算机软件保护条例》的规定，软件是指计算机程序及其有关文档。计算机程序的主要组成部分即为源代码。因此，对于软件委托开发交易，其主要标的物是以源代码及相关文档为主要承载的计算机软件。为了保障对交付物相关权利的完整实现，甲方对所有知识产权权属进行要求是最为简单和直接的方式。
☆软件委托开发交易中，甲方通常是为了满足其某些特定的需求而要求乙方为其定制开发软件工具，为了让乙方充分理解其需求，不可避免地，甲方要将自己对于软件工具的规划、设想以及相关知识等共享给乙方。而合同签署时一般无法对可能的敏感信息进行严格甄别，为避免其中敏感信息的流失，主张所有知识产权归属甲方将能够在最大程度上降低甲方风险。
☆对于交付方式和内容等合同条款，乙方通常难以与甲方抗衡。合同法的意思自治原则导致合同约定的主动权掌握在交易地位强势的一方手中，在当前的市场环境下，大概率上甲方属于稀缺资源，而乙方通常会面临多家竞争的局面，为了促成交易而导致其处于弱势地位。当甲方根据自身需求提出若干合同条款要求，乙方为达成交易而接受并签署合同，在法律层面上乙方已经确认并接受了甲方的各项要求从而丧失根据该合同提出知识产权主张的权利。
基于上述分析可以发现，所谓“全部知识产权归属甲方”困境，通常是甲方单方面的出于对自身权利完整性和风险控制的考虑做出最为简单、稳妥的做法，乙方迫于交易地位被动接受的结果。
以知识产权为核心的新思路
与其他交易不同，此类交易的复杂之处就在于其交付物并不是一个现成的、完整的产品或服务，而是在双方大量交互和资源共享基础上形成的：甲方通常提供软件的整体架构、具体需求、性能要求、操作流程和必要的专业知识等各种信息；而乙方则一般会动用自身的技术壁垒（标准化模块、算法等）和开发资源实现甲方需求。总的来说，甲乙双方的典型诉求可以总结为：
★甲方希望获得完整的软件程序交付物，不仅能够保障合理的使用需求，进一步的升级维护、二次开发、安全审查等方面也是重要考量；
★乙方希望顺利完成开发任务并交付的同时，对核心技术、程序模块等成果相关的权利予以保护和保留，并用于后续的其他项目。
从公平的角度，在交易中任何一方占有全部知识产权都是不合理的，这也是越来越多的交易中知识产权权属问题成为了双方博弈的焦点的原因。
对比之前提出软件委托开发交易现状的几个特点，很明显“全部知识产权归属甲方”并非是双方利益和风险的最优平衡方案，且笔者在实践中发现这样的合同约定实际上对交易双方都是不利的：对乙方而言，让渡的权益范围可能远大于合同约定，同时也为自己后续发展埋下侵权的隐患；对甲方而言，虽然合同中进行了相对强势的约定，但由于“全部归属甲方”这样笼统而模糊的约定，甲乙双方在特定情形下可能有不同的解读，从而导致后续的使用（如二次开发或使用）过程中仍有可能与乙方产生瓜葛而引发纠纷。
可见，从实际情况来看最小化交易风险的最优策略应当是尽可能平衡双方的合理诉求，将交易中所涉及到的知识产权尽可能地做出清晰的梳理，从而在双方中间进行合理的分配，而非简单粗暴地将知识产权“全部归属甲方”。如果在知识产权问题上双方能够达成一致，其他问题将迎刃而解。在这一方面，笔者在为企业提供咨询的过程中进行了一些探索，总结发现解决这一问题需要在软件委托开发过程中围绕知识产权的产生、管理、使用等方面开展针对性工作，才能充分兼顾双方的需求而推动合作的顺利开展。
知识产权产生方面，几乎涉及所有主要的知识产权类型。计算机软件著作权在通常的概念中首当其冲。但著作权法仅将软件本身（即代码和文档）作为保护的客体，对于软件中所包含的技术方案和技术思想不予保护；软件中涉及的算法、流程等一般而言可以采用专利的方式保护；而专利需要公开的特点未必符合企业的实际需求，因此部分技术内容的保护还需要商业秘密；软件中如果使用某些专有技术，可能还涉及商标的问题等。在每一次开发中，根据项目和成果使用需求，规划知识产权布局方向、时间和具体要求等，形成多种类型的知识产权组合，将能大大增强谈判灵活性并最小化知识产权范围模糊带来的风险。
知识产权管理方面，申请和登记等只是冰山一角。例如，各种知识产权获得法律意义上的权利时间周期不同，长至几年短至几天均有可能，需要根据情况合理计划各类申请工作；各类知识产权依赖的创新活动本质上是人的智力资源的组织和调动，相关人员的培训、保密、奖励等将直接影响创新到知识产权的转化率和转化质量；研发过程中产生的各种资料，是否作为证据留存以应对可能的纠纷等等。体系化的知识产权管理将涉及法律、研发、人力、市场等多个方面，通过管理将知识产权资产有效的组织起来支持商业活动的不同用途，提高知识产权风险控制和风险抵御的能力，为商业谈判提供更多的筹码。
知识产权的使用方面，绝非简单的“全部归属甲方”。例如，不同知识产权的使用权范围，在不同的时间、项目、对象等条件下，几乎必然的存在明显的差异，甚至其所有权都可能发生转让；不同项目中对同一知识产权的使用是否彼此冲突从而导致无意间处于违约状态；交易中的合同条款是否约定明确且一致来保证使用意图的达成等等。知识产权资产的精细化使用，包括在不同项目需求和同一项目下不同阶段的多样化知识产权使用组合，才能充分满足交易双方的需求，促进合作的达成。
总结
在笔者的实践中，虽然具体的项目背景、行业特点、双方诉求等会产生各异的影响，然而无一例外知识产权结合企业法务、信息安全等多样化手段，都是解决问题的有效手段并取得了良好的效果。可见，知识产权作为破解软件委托开发的“全部知识产权归属甲方”困境的关键点，绝非简单的修改合同条款，而是软件开发企业知识产权的综合化布局、体系化管理和精细化使用的外在呈现：知识产权不再局限于传统意义上单纯的保护价值，而是作为平衡交易诉求、促成交易合作、提高企业竞争力的关键要素，显示出巨大的商业价值。
