从夏普和OPPO互诉事件解读标准必要专利
缘由
近日，夏普和OPPO互诉的消息引起业界广泛关注。起因是今年1月30日，夏普以智能手机通讯技术相关的WLAN专利侵权为由，向日本东京法院起诉OPPO日本公司。
2月底，OPPO对夏普提起两起诉讼。其一是向深圳市中级人民法院起诉夏普违反标准必要专利许可谈判中的“公平、合理、无歧视”义务；其二是向日本东京法院起诉夏普侵权闪充技术相关专利。至此，双方知识产权领域的争端逐渐浮出水面。
2月底，OPPO对夏普提起两起诉讼。其一是向深圳市中级人民法院起诉夏普违反标准必要专利许可谈判中的“公平、合理、无歧视”义务；其二是向日本东京法院起诉夏普侵权闪充技术相关专利。至此，双方知识产权领域的争端逐渐浮出水面。
标准必要专利是专利制度中一个非常重要的概念，在不少重大案件中能看到标准必要专利的身影，其中比较知名的是华为与美国交互数字（IDC公司）等4公司之间的纠纷。这起案件被称为中国第一起标准必要专利使用费纠纷案。该案起始于2011年，经过一审、二审和最高院再审，最终于2019年年初以调解结案。
追踪：标准必要专利
标准必要专利（Standards Essential Patents，简称SEP）是指为实施技术标准而必须使用的专利。其中的标准，是指在一定范围内获得最佳秩序，经协商一致制定并由公认机构批准，共同使用并可重复使用的一种规范性文件。通常的做法是，标准化组织根据市场、成员的需求等，从成员提议的若干选项中选择特定的技术作为标准。该标准一旦被市场认可，往往为某个区域、行业甚至世界通用，实际上会造成垄断。 因此，标准化组织都制定有知识产权政策（IPR policy），其中一项重要内容就是要求持有标准专利的成员以FRAND（Fair，Reasonable and Non-Discrimination，公平、合理、无歧视）原则进行专利许可。
异同：标准必要专利与普通专利
鉴于标准必要专利既是标准，又是专利，因此其必须具备专利的一般特征。主要表现在两方面：一是授权、确权程序中，标准必要专利与普通专利申请条件与授权标准一致，授权的实用新型或发明专利也必须具备新颖性、创造性和实用性；二是标准必要专利与普通专利的侵权判定标准一致，即标准必要专利的侵权判定也需满足权利要求全面覆盖或者技术特征等同原则。
此外，标准必要专利有其自身的特征。
第一，标准必要专利分为国内标准必要专利、区域标准必要专利、国际标准必要专利。国内标准必要专利又可分为推荐性国家、行业标准必要专利或者地方性标准必要专利等。
第二，标准必要专利不实行强制许可制度。我国专利的强制许可制度仅限于公益目的或者药品领域，对于专利权人消极实施专利以及被依法认定为垄断的行为，国务院专利行政管理部门根据具备实施条件的单位或个人申请，也可以给予强制许可。标准必要专利不具备前述条件，因而不适用强制许可制度。
第三，标准必要专利必须实施普通许可。专利权人促使其专利成为行业标准时，有义务承诺将其专利许可给公众使用，而不能像普通专利一样，可以任意条件许可或不许可他人使用。
第四，标准必要专利的许可不得违反公平、合理、无歧视义务。标准化组织在标准必要专利权人将其专利纳入标准化体系之时，便要求其承诺不违反公平、合理、无歧视的许可义务。根据民事法律行为意思自治原则，权利人的承诺必须遵守。
第五，标准必要专利中的禁令较普通专利严格。标准必要专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务，导致无法生成专利实施许可合同且被诉侵权人在协商中无明显过错的，权利人请求停止标准实施行为的主张，人民法院一般不予支持。
此外，标准必要专利有其自身的特征。
第一，标准必要专利分为国内标准必要专利、区域标准必要专利、国际标准必要专利。国内标准必要专利又可分为推荐性国家、行业标准必要专利或者地方性标准必要专利等。
第二，标准必要专利不实行强制许可制度。我国专利的强制许可制度仅限于公益目的或者药品领域，对于专利权人消极实施专利以及被依法认定为垄断的行为，国务院专利行政管理部门根据具备实施条件的单位或个人申请，也可以给予强制许可。标准必要专利不具备前述条件，因而不适用强制许可制度。
第三，标准必要专利必须实施普通许可。专利权人促使其专利成为行业标准时，有义务承诺将其专利许可给公众使用，而不能像普通专利一样，可以任意条件许可或不许可他人使用。
第四，标准必要专利的许可不得违反公平、合理、无歧视义务。标准化组织在标准必要专利权人将其专利纳入标准化体系之时，便要求其承诺不违反公平、合理、无歧视的许可义务。根据民事法律行为意思自治原则，权利人的承诺必须遵守。
第五，标准必要专利中的禁令较普通专利严格。标准必要专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务，导致无法生成专利实施许可合同且被诉侵权人在协商中无明显过错的，权利人请求停止标准实施行为的主张，人民法院一般不予支持。
矛盾点就此产生：违背FRAND原则的行为
但由于FRAND只是一个笼统的原则，关于公平、合理、非歧视并没有具体的可执行的解释，故而，专利权人和实施人围绕FRAND原则，尤其是在估价问题上，争论不断。近年来相关案例也有不少，如高通反垄断案、华为诉IDC反垄断案、西电捷通诉索尼案等。
从以往的案例来看，标准必要专利许可谈判中，可能存在过高定价、捆绑销售、附加不合理条件等违背FRAND原则的行为。
一、过高定价
通常许可费定价本质上由双方谈判确定的，不存在绝对的公平，但也要“考虑对方有多少专利可以用于交叉许可等因素”。例如，在高通反垄断案中，发改委调查称高通存在收取不公平的高价专利许可费，其论据之一就是高通公司要求我国被许可人将所持有的专利向高通免费反向许可，却拒绝在许可费中抵扣这部分价值。
判定过高定价还有一个很重要的方式是“参照给其他公司的许可费等来进行计算”。不过，因为这属于商业秘密，很少对外公开，所以，举证有难度。不过也并非不可能，如在华为诉IDC案中，在中国环境下法院并不能强制要求IDC提供许可协议，但华为有明确的证据证明IDC对苹果和三星的许可费，对比华为确实属于过高定价。
二、捆绑销售
捆绑销售也是标准必要专利许可中可能存在的“罪状”。如，在华为诉IDC案中，华为起诉书中称，IDC将其标准必要专利和非标准必要专利打包许可给华为，收取高额许可费。高通垄断案中，发改委也指出，高通利用其在无线通信标准必要专利许可市场的支配地位，没有正当理由将非无线通信标准必要专利许可搭售被许可人。
但很多时候知识产权通过搭售边际成本更低，“打包”许可可以改善效率，因此搭售未必是违反反垄断法的。构成违法的必要条件是该项搭售是强迫性的，违反公平贸易原则且缺乏正当理由。
三、附加不合理条件
与捆绑销售相似，附加不合理条件也是专利权人利用自己在市场中的优势地位强迫被许可人达成不公平协议，不过不是以销售形式。例如，高通反垄断案中，高通公司利用其在基带芯片市场的支配地位，迫使被许可人签订和不挑战包含不合理条款的专利许可协议。
从以往的案例来看，标准必要专利许可谈判中，可能存在过高定价、捆绑销售、附加不合理条件等违背FRAND原则的行为。
一、过高定价
通常许可费定价本质上由双方谈判确定的，不存在绝对的公平，但也要“考虑对方有多少专利可以用于交叉许可等因素”。例如，在高通反垄断案中，发改委调查称高通存在收取不公平的高价专利许可费，其论据之一就是高通公司要求我国被许可人将所持有的专利向高通免费反向许可，却拒绝在许可费中抵扣这部分价值。
判定过高定价还有一个很重要的方式是“参照给其他公司的许可费等来进行计算”。不过，因为这属于商业秘密，很少对外公开，所以，举证有难度。不过也并非不可能，如在华为诉IDC案中，在中国环境下法院并不能强制要求IDC提供许可协议，但华为有明确的证据证明IDC对苹果和三星的许可费，对比华为确实属于过高定价。
二、捆绑销售
捆绑销售也是标准必要专利许可中可能存在的“罪状”。如，在华为诉IDC案中，华为起诉书中称，IDC将其标准必要专利和非标准必要专利打包许可给华为，收取高额许可费。高通垄断案中，发改委也指出，高通利用其在无线通信标准必要专利许可市场的支配地位，没有正当理由将非无线通信标准必要专利许可搭售被许可人。
但很多时候知识产权通过搭售边际成本更低，“打包”许可可以改善效率，因此搭售未必是违反反垄断法的。构成违法的必要条件是该项搭售是强迫性的，违反公平贸易原则且缺乏正当理由。
三、附加不合理条件
与捆绑销售相似，附加不合理条件也是专利权人利用自己在市场中的优势地位强迫被许可人达成不公平协议，不过不是以销售形式。例如，高通反垄断案中，高通公司利用其在基带芯片市场的支配地位，迫使被许可人签订和不挑战包含不合理条款的专利许可协议。
溯源：我国《专利法》对标准必要专利的相关规定
我国《专利法》没有标准必要专利的相关规定。2016年4月1日后，人民法院在审查标准必要专利时，只能依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》。然而，该司法解释第二十四条对于标准必要专利仅规定了推荐性国家、行业或者地方标准，没有国际标准或者洲际标准必要专利制度。因此，在遇到国际标准必要专利或者洲际标准必要专利侵权诉讼或许可费纠纷时，我国缺乏足够的法律依据对标准必要专利权人、标准实施者进行保护。
另外，我国《专利法》及司法解释并没有规制标准必要专利的反向劫持问题。凡事皆有两面。标准化组织在选定标准必要专利时，为防止专利权人因标准的垄断而实施专利劫持现象，规定了FRAND原则。标准的实施者也会利用FRAND原则反向劫持专利权人。这种反向劫持主要表现在消极谈判、提起无效程序、申请反垄断调查、发起反垄断诉讼和拒绝赔偿等方面。深圳市中院审理的两件华为诉三星公司标准必要专利侵权案件，三星公司即采用消极谈判手段，恶意拖延谈判时间达5年，最终双方对簿公堂才得以解决专利侵权问题。
另外，我国《专利法》及司法解释并没有规制标准必要专利的反向劫持问题。凡事皆有两面。标准化组织在选定标准必要专利时，为防止专利权人因标准的垄断而实施专利劫持现象，规定了FRAND原则。标准的实施者也会利用FRAND原则反向劫持专利权人。这种反向劫持主要表现在消极谈判、提起无效程序、申请反垄断调查、发起反垄断诉讼和拒绝赔偿等方面。深圳市中院审理的两件华为诉三星公司标准必要专利侵权案件，三星公司即采用消极谈判手段，恶意拖延谈判时间达5年，最终双方对簿公堂才得以解决专利侵权问题。
后记
回到OPPO和夏普的互诉，因为目前双方对案件并未有更多信息披露，所以OPPO起诉夏普违反FRAND原则的具体理由不详，从法律应对上来看，在夏普提起诉讼一个月内，OPPO就提出了两起反诉，动作迅速果断。
不过，从OPPO的专利实力来看，故意侵权的可能性不高。据OPPO官方披露，截至2020年2月29日，OPPO全球专利申请量超过43000件，全球授权数量超过16000件。其中，发明专利申请数量超过38000件，发明专利申请在所有专利申请中占比88%。在国际知名专利数据公司IPLytics近日发布的最新5G行业专利报告中，OPPO排名第十一位，在国内企业中仅次于华为和中兴。在该榜单中，夏普仅比OPPO高两个名次。
关于这起诉讼案的结果让我们拭目以待！
不过，从OPPO的专利实力来看，故意侵权的可能性不高。据OPPO官方披露，截至2020年2月29日，OPPO全球专利申请量超过43000件，全球授权数量超过16000件。其中，发明专利申请数量超过38000件，发明专利申请在所有专利申请中占比88%。在国际知名专利数据公司IPLytics近日发布的最新5G行业专利报告中，OPPO排名第十一位，在国内企业中仅次于华为和中兴。在该榜单中，夏普仅比OPPO高两个名次。
关于这起诉讼案的结果让我们拭目以待！
